EL DELITO DE TORTURA COMO ACTO DE ESTADO:

EL CASO CUBANO

Por: Alberto Luzárraga

I- Introducción.

El mundo ha cambiado mucho en los últimos cincuenta años y el derecho que no es otra cosa sino vida y realidad ha cambiado con él. Esto se nota particularmente en el derecho penal. La segunda guerra mundial tuvo repercusiones notables y los juicios de Nuremberg marcaron nuevas pautas. Empecemos pues por los principios y los cambios.

II- Los Principios.

Hay ciertos principios básicos del derecho penal que son de sentido común. Así por ejemplo existe el principio de que no existe delito ni pena sin previa ley penal, lo cual es de sentido común pues si no cualquier capricho de un gobernante que se despertó malhumorado pudiera convertirse en conducta delictiva. Si embargo como siempre sucede en las relaciones humanas, tarde o temprano todo se intenta utilizar en beneficio de alguien, tenga o no tenga razón.

Y es así como muchos asesinos de millones se escudaron en el hecho de que ellos no fueron los autores directos y de que no existían leyes penales previas que definiesen delitos como el genocidio y la tortura concebidos o tolerados por personas diferentes a los ejecutores, pues usualmente los que conciben las monstruosidades se cuidan de no dejar pruebas y delegan en sus subordinados la triste función. A su vez los subordinados alegaban el principio de la "obediencia debida" el cual tenía algún basamento jurídico cuando se actuaba como militar. Por último los ejecutores intelectuales de los crímenes que eran jefes de estado se escudaban en el principio de la inmunidad de jurisdicción concedido a los jefes de estado en ejercicio. Principio que existía como extensión de otro principio de sentido común: los estados son iguales jurídicamente y unos no pueden juzgar a otros.

Todo ello repugnaba al sentido común aunque se utilizase como defensa. Este fue el problema que los principios de Nuremberg intentaron solucionar y definir.

Se optó por revisar los tratados internacionales y precedentes y declarar que existían ciertos principios de derecho internacional que eran aplicables a todos. No es nada nuevo en realidad. Los romanos con su gran sentido jurídico habían creado el "derecho de gentes'" hacía 2000 años para definir los derechos que tenían los que no eran ciudadanos romanos pero que eran habitantes del imperio. Todo se basa en la idea de que la humanidad es una y que todos tenemos necesidades iguales y precisamos que se protejan unos valores mínimos. El no hacerlo y violarlos conlleva sanciones.

El principio número dos de Nuremberg declara que el hecho de que no exista una ley interna que castigue un acto delictivo definido bajo la ley internacional, no exime a la persona de responsabilidad. Los principios tercero y cuarto estipulan que la condición de jefe de estado no otorga inmunidad y que la obediencia debida no es alegable como defensa. Se exceptúan los casos de incapacidad mental.

El principio sexto define ciertos delitos que son perseguibles bajo la ley internacional. Además de los crímenes de guerra define una nueva figura delictiva los llamados "delitos contra la humanidad." Y aquí se entra en terreno nuevo pues se estipula que el asesinato, tortura, exterminio, esclavización, deportación o cualquier otro acto inhumano cometido contra cualquier población civil , o la persecución por razones políticas religiosas o raciales constituyen delitos contra la humanidad cuando se ejecutan conjuntamente con un delito contra la paz. Estos delitos contra la paz completan la novedad de la figura delictiva y consisten en planear guerras injustas y llevarlas a cabo con políticas de exterminio. Además, el principio séptimo declara punible la complicidad para cometer todos esos delitos.

Como es sabido estos principios se aplicaron a los nazis juzgados en Nuremberg y su origen nació de la necesidad de dar una base jurídica al ajusticiamiento de dichas personas. Esos casos crearon un precedente. Los principios siguieron teniendo desarrollo y derivaciones importantes. Los tratados contra el genocidio, la tortura y el terrorismo son hijos intelectuales de los principios de Nuremberg y de otras declaraciones internacionales que siguieron.

Cabe enfatizar que estos delitos rara vez se cometen aisladamente. Las guerras provocan los delitos propios de la definición de crímenes de guerra, o sea, ejecución de prisioneros, destrucción innecesaria de propiedades y poblaciones y, además, genocidio, torturas y terrorismo de estado.

Pero el triste siglo XX ha perfilado la maldad. Muchos genocidas y torturadores lo hacen bajo un contexto de "orden interno."No están en guerra declarada contra nadie sino que persiguen "terroristas" o "separatistas" que usualmente son simples opositores políticos.

Por ello se concertaron tratados internacionales contra la tortura, el genocidio y el terrorismo. Estos son los que se aplicaron en el procesamiento de Pinochet y contienen otra novedad: La extensión de la jurisdicción a todo el mundo civilizado. Además, refinan el concepto de que no sea alegable la excepción de jurisdicción por ser jefe de estado o por no ser autor material del delito. Se trata de "ius cogens" o sea, de derecho imperativo porque se supone que todo ser humano tiene conciencia y sabe perfectamente que ciertas cosas son abominables. Como tal, esa norma es imprescriptible, es decir se mantiene sin que importe el transcurso del tiempo, no hay prescripción para ejecutar la acción contra el delincuente Y es lógico porque de lo contrario se estaría diciendo que cometer estor crímenes abominables es un asunto que desaparece con el transcurso del tiempo.

Vale una advertencia. La aplicación de todo lo que vamos a comentar deja que desear. Se trata usualmente de delitos cometidos por personas con poder o apoyo políticos y por ello la ley tiende a aplicarse políticamente quiere decir cuando no estorba demasiado o cuando el autor o autores ya no gozan del poder. Pero, aún así, abre horizontes que los cubanos deben conocer.

III- El Tratado contra la Tortura y el caso de Cuba.

Este es uno de los delitos más abominables y que más rechazo genera en la mente de todo ser humano normal. Por ello es tan importante entender su aplicación en el caso de Cuba. Mi propósito es ilustrar y dar elementos para exponer los hechos que conocemos todos de sobra dentro de un marco irrebatible, un marco legal que pueda estar a cubierto de los alegatos retóricos o demagógicos.

El tratado sobre la tortura data de Diciembre 10 1984 y entró en vigor el 26 de Junio de 1987. Hay 66 países que se adhirieron al mismo incluyendo a Cuba que accedió al tratado sobre la "Tortura y Otros Tratos Crueles Inhumanos o Degradantes" el 27 de Enero de 1986. Como era de esperarse se adhirió con una reserva respecto a permitir las medidas de investigación que se detallan en el artículo 20 del tratado.

No podían dejar de firmar, problema de imagen, pero tampoco podían dejar de torturar, problema de poder.

La tortura se define como cualquier acto que inflija un dolor o sufrimiento severo, sea físico o mental, a una persona. Se debe infligir intencionalmente y con el propósito de obtener de esa persona o de un tercero información o una confesión, o con el propósito de castigarlo por un acto que la persona torturada o una tercera persona ha cometido o se sospecha haber cometido. La definición incluye también el propósito de intimidar o coaccionar al torturado o a un tercero o cualquier otra razón basada en discriminación de cualquier clase.

Observarán pues, que la definición es amplísima y cubre toda la gama de lo ocurrido en Cuba desde Villa Marista y las cárceles hasta los actos de repudio que sin duda son una forma de tortura premeditada.

Pero lo interesante es que ese dolor debe ser infligido por un funcionario público o una persona que actúe en capacidad oficial o por la instigación y/o aquiescencia de esas personas. En efecto, lo que la convención quiere castigar es la tortura oficial no el sadismo individual, que es otro tipo de delito sin connotaciones políticas.

A fin de remachar lo que se propone, el tratado en sus artículos 4 y 5 obliga a los firmantes a promulgar legislación interna que castigue ese delito como ofensa grave y prohibe la defensa por obediencia debida. Asimismo obliga a los firmantes a incluir la complicidad con la tortura como figura delictiva.

Pero la novedad más interesante es que cualquier estado en cuyo territorio se encuentre un acusado o presunto autor del delito de tortura debe detenerlo o tomar las medidas necesarias para asegurar su captura. Se le mantendrá detenido hasta que se tramite la extradición. Obsérvese que el tratado habla en sentido imperativo. Se debe proceder de inmediato a detener y extraditar en el caso de que el estado en cuyo territorio se cometió la ofensa reclame la extradición. Pero no termina ahí lo pactado. Cualquier estado firmante en cuyo territorio sea hallado un torturador puede si no lo extradita, someterlo a un proceso en su propia jurisdicción. Se observarán en ese caso las leyes del país que detuvo al presunto delincuente tanto en lo procesal como en lo penal.

Casi todos los estados firmantes han copiado casi al pie de la letra las definiciones del tratado y el delito se ha tipificado internacionalmente en la forma definida. En los Estados Unidos por ejemplo el U.S. Code contiene el delito de torturas en el Título 18 Capítulo 113 Sec 2340 y siguientes. Reproduce como dijimos las disposiciones del tratado. Quiere decir que si un U.S. Attorney quisiera a procesar y detener a un torturador conocido que no tenga protección diplomática podría hacerlo y de hecho ya se hizo ( Septiembre 2001) en el caso de Heriberto Mederos un torturador adscrito al hospital de dementes de Mazorra cuya "especialidad" era el electroshock y que ahora vivía en la Florida y se había hecho ciudadano americano.

Igualmente podrían hacerlo los países europeos que han incorporado legislación similar. En el caso de Bélgica existe legislación respecto a los delitos contra la humanidad y la ley especifica que la calidad oficial no exime a la persona de su aplicación. La organización Judicial Watch ha planteado querella criminal bajo las leyes belgas contra los hermanos Castro y los generales Ulises Rosales del Toro y Arnaldo Méndez Tamayo jefes de estado mayor y de la seguridad el estado respectivamente. ( ver http://www.futurodecuba.org/nuevos%20articulos.htm)

IV- Aplicación a Cuba

¿Qué significa lo anterior para los que torturan y abusan en la Cuba de Castro? Significa que si el día de mañana quisieran huir repletos de millones, no quedarán impunes. Se les puede extraditar y perseguir internacionalmente. Su única esperanza es hacer un arreglo. ¿Cómo funciona eso? Se estipularía el perdón sin sanción, en aras de "la concordia nacional", y hasta la próxima.

Ese sistema no va a crear concordia. Ha sido causa de innumerables problemas en Argentina y Chile, países donde los abusos comparados a los de Cuba palidecen en número e intensidad. Para crear un país viable hay que hacer dos cosas: ser magnánimo cuando sea posible pero al mismo tiempo enfrentar la espantosa realidad que hemos vivido. El pueblo cubano residente en la isla no tiene la información que poseemos en el exilio. Es preciso que pueda conocerla para que así pueda apreciar en toda su magnitud el abuso y el desastre. No será agradable pero sólo entonces podrá formar conclusiones. Sólo entonces se podrá llegar a aplicar consecuencias justas que tengan respaldo popular. Y ese respaldo es necesario no solamente en aras de las víctimas y sus deudos sino del mismo pueblo cubano que no podría encaminarse con justicia y éxito sin enfrentar y librarse de esa carga que nos afecta como nación.

Las víctimas son demasiadas y reclamarán justicia. No es cuestión de venganza es cuestión de profilaxis social, de crear una Cuba que conozca sus errores, los enfrente, los corrija y hasta perdone cuando el delito sea menor y no sea repugnante. De lo contrario querríamos tapar el sol con un dedo y no es posible. Y una vez hecho lo anterior, entonces si que no hay que mirar atrás sino solo adelante.

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